Contexto: según la redacción actual de la ley, los créditos por pérdidas pendientes de compensación de una sociedad de capital se pierden cuando, en un plazo de cinco años, se transmite más del 25 % de las participaciones a un tercero ajeno. Si se transmite una participación superior al 50 %, el crédito por pérdidas se pierde en su totalidad.
El Tribunal Constitucional Federal ha calificado de inconstitucional la pérdida proporcional en el caso de una participación minoritaria inferior al 50 %. Aún no se ha decidido si esto también se aplica a la transmisión de más del 50 % de las participaciones sociales. Actualmente hay dos procedimientos pendientes al respecto ante el BFH, por lo que en los casos pertinentes debería interponerse un recurso (Einspruch) si la administración tributaria pretende cancelar íntegramente los créditos por pérdidas. El legislador ha recibido un plazo hasta el 31/12/2018 para subsanar la infracción legal y debe ahora corregir la vulneración constitucional para los ejercicios 2008-2015.
De forma preventiva, el legislador ya había dispuesto, para los ejercicios a partir de 2016, que los créditos por pérdidas puedan mantenerse, bajo determinadas condiciones, incluso en caso de cambio en la titularidad de las participaciones (= crédito por pérdidas vinculado a la continuidad, fortführungsgebundener Verlustvortrag).
No obstante, para conservar el crédito por pérdidas deben cumplirse los siguientes requisitos imperativos:
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Continuidad sin cambios de la actividad empresarial existente desde hace tres años o desde la constitución de la sociedad
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No incorporación de una actividad empresarial adicional
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La sociedad no puede participar en una comunidad de empresarios (Mitunternehmerschaft)
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La sociedad no es ni pasa a ser sociedad dominante de un grupo fiscal (Organträger) y
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No pueden aportarse bienes por debajo del valor común (gemeiner Wert)
Basta con que deje de cumplirse una sola de estas condiciones para que el crédito por pérdidas vinculado a la continuidad decaiga de forma inmediata.
Por ello, le recordamos que debería comunicarnos con urgencia cualquier cambio de socio previsto, a fin de poder examinarlo y planificarlo a tiempo y no poner en riesgo los créditos por pérdidas existentes.
Preguntas frecuentes
Preguntas frecuentes
¿Cuándo se pierden las pérdidas fiscales pendientes de compensación de una GmbH en caso de venta de participaciones?
Según el § 8c KStG, las pérdidas pendientes de compensación se pierden proporcionalmente cuando, en un plazo de cinco años, se transmite más del 25% de las participaciones a un mismo adquirente. Si la transmisión supera el 50%, las pérdidas se pierden en su totalidad. Esta norma afecta también a los intereses pendientes de compensación y a otras posiciones de pérdidas.
¿Qué resolvió el BVerfG sobre la pérdida del derecho a compensar pérdidas en transmisiones de participaciones de GmbH?
El Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht) declaró inconstitucional la pérdida proporcional del derecho a compensar pérdidas en transmisiones de más del 25% y hasta el 50% de las participaciones. El legislador fue obligado a subsanar la infracción constitucional para los ejercicios 2008 a 2015 antes del 31.12.2018. Aún no está definitivamente aclarado si la inconstitucionalidad se aplica también a transmisiones superiores al 50%.
¿Debe presentarse recurso (Einspruch) si la Administración tributaria suprime íntegramente la compensación de pérdidas?
Sí, en caso de transmisión de más del 50 % de las participaciones, debe interponerse recurso (Einspruch) contra la supresión íntegra de la compensación de pérdidas. El motivo son dos procedimientos pendientes ante el BFH que examinan la constitucionalidad de esta constelación. Hasta que se resuelvan, las liquidaciones afectadas deben mantenerse abiertas.
¿Qué es el traslado de pérdidas vinculado a la continuidad según el § 8d KStG?
Desde 2016, las sociedades de capital pueden conservar, previa solicitud, sus traslados de pérdidas pese a un cambio perjudicial de socios, siempre que continúen su actividad empresarial sin modificaciones. Los requisitos son: continuidad sin cambios desde hace tres años o desde la constitución, no incorporar una actividad empresarial adicional, no participar en una Mitunternehmerschaft (sociedad de coempresarios), no ostentar la condición de Organträger (sociedad dominante en grupo fiscal) y no aportar bienes por debajo de su valor venal.
¿Qué ocurre si deja de cumplirse uno de los requisitos para el traslado de pérdidas vinculado a la continuidad (fortführungsgebundener Verlustvortrag)?
En cuanto deja de cumplirse uno solo de los requisitos obligatorios, el fortführungsgebundener Verlustvortrag se pierde de forma inmediata y total. Por ello, los cambios previstos en el accionariado o en la actividad empresarial deben revisarse fiscalmente con antelación para no poner en riesgo los traslados de pérdidas existentes.