Las incertidumbres prácticas se multiplican. La obligación de comunicar mecanismos transfronterizos de planificación fiscal plantea numerosas cuestiones.
El Prof. Dr. jur. Klaus von Brocke ha analizado el tema en detalle en nwb.
La Directiva va dirigida a los Estados miembros
Ya se ha extendido en la práctica que la Directiva europea sobre comunicación de información (DAC 6) exige desde el 25.6.2018 ciertas obligaciones de documentación con vistas a la obligación de declaración del 31.8.2020. Desde el punto de vista del Derecho de la UE resulta cuestionable cómo una Directiva dirigida a los Estados miembros puede desplegar efectos jurídicos en perjuicio del contribuyente antes del acto legislativo de transposición. Hasta ahora solo se conoce, en el marco del llamado efecto directo de una disposición de una Directiva, la invocación de una norma favorable al ciudadano de la UE. No solo el intermediario y el contribuyente afectado se enfrentan a numerosos conceptos jurídicos indeterminados, sino que además la Directiva fija únicamente un estándar mínimo y los Estados miembros pueden, en el marco de la transposición nacional, establecer obligaciones de divulgación más amplias. Adicionalmente, el afectado se enfrenta a otras 26 posibles variantes de transposición, ya que se trata fundamentalmente de mecanismos transfronterizos de planificación fiscal.
La novedad de la sanción
Ciertamente, esta problemática multiplicada siempre se ha planteado con las Directivas en el ámbito de la imposición directa. Sin embargo, en las Directivas fiscales tradicionalmente favorables (Directiva matriz-filial, Directiva de fusiones, Directiva de intereses y cánones) o menos favorables (Directiva CBCR), el incumplimiento de las obligaciones no estaba sujeto a sanciones penales ni administrativas. Como es sabido, esto cambia con la Directiva sobre comunicación. Resulta positivo que, al menos por el momento, el legislador alemán, en el actual borrador del Ministerio de 30.1.2019, no prevea sanciones por una comunicación errónea o totalmente omitida respecto de mecanismos cuyo primer paso de aplicación tenga lugar entre el 25.6.2018 y el 1.7.2020. Pero, como se ha descrito, no basta con que solo el propio Estado renuncie a sancionar el período de eficacia anticipada. También están en el punto de mira los demás Estados miembros, y el ejemplo disuasorio de Polonia podría no ser un caso aislado.
Polonia como ejemplo disuasorio
No solo el legislador polaco ha activado las obligaciones de comunicación ya desde el 1.1.2019, sino que las sanciones, en parte muy draconianas, y el ámbito de aplicación ampliado han llevado, en primer lugar, a que en caso de duda se comunique todo y, en segundo lugar, a que numerosas empresas se planteen reducir o incluso abandonar por completo su actividad en el país. En particular, la exigencia de que el asesor (no solo la firma de asesoramiento) sea declarado personalmente y deba firmar genera una profunda inseguridad en la profesión. Según se desprende de la revisión de las propuestas legislativas nacionales de transposición publicadas hasta la fecha, entre otras de Francia, la República Checa, Eslovaquia, los Países Bajos, Suecia, Chipre y Lituania, Polonia es el caso negativo extremo. Cabe esperar que este caso especial negativo siga siendo único y no encuentre imitadores.
¿Los Países Bajos como ejemplo a seguir?
En cambio, debe valorarse muy positivamente la postura algo más liberal y pragmática del legislador neerlandés. En el marco de un examen previo general, corresponde al intermediario neerlandés evaluar de forma autónoma, a efectos de la obligación de comunicación, si el mecanismo constituye una planificación fiscal potencialmente agresiva. Esto se ajusta, en mi opinión, al sentido y finalidad de la Directiva y conduciría, desde una perspectiva razonable, a un manejo sensato del alcance de las señas distintivas, funcionando casi como un primer filtro previo de los mecanismos potencialmente sujetos a comunicación.
El problema persiste: necesidad de actuar ante una gran incertidumbre
Independientemente de los respectivos borradores legislativos en circulación, los destinatarios de la Directiva —y con ello me refiero a los contribuyentes afectados y a sus asesores— siguen obligados a actuar, examinar y, en su caso, documentar ya ahora, siempre en conexión iterativa con el avance de la actividad legislativa de los Estados miembros implicados en un mecanismo de planificación fiscal. Una cosa es segura: muchas empresas se ven a sí mismas como un daño colateral de la evolución que conduce a BEPS y a la Directiva sobre comunicación, lo que exige enormes recursos y coordinación con sus respectivos asesores.
Conclusión
La Directiva sobre comunicación abre en muchos aspectos nuevos capítulos del Derecho europeo. Lo que, por un lado, crea un magnífico nuevo campo de actuación para asesores y abogados, representa, por otro lado, un considerable esfuerzo en costes y tiempo para los contribuyentes. Las inmensas incertidumbres del período de eficacia anticipada —derivadas del estándar mínimo, de las ambigüedades lingüísticas y jurídicas y de las 27 variantes de transposición distintas— podrían haberse evitado, pero ahora son una realidad y deberán superarse hasta lograr un manejo razonablemente seguro desde el punto de vista jurídico. Una cuestión completamente distinta es cómo abordar estas reflexiones desde el punto de vista procesal. Este tema queda reservado para una próxima entrada del blog.
Fuente: www.nwb-experten-blog.de
publicado el 27.05.2019 por Prof. Dr. jur. Klaus von Brocke
Preguntas frecuentes
Preguntas frecuentes
¿Desde cuándo se aplica la obligación de documentación de los mecanismos transfronterizos de planificación fiscal conforme a la Directiva de comunicación de la UE?
La Directiva de comunicación de la UE exige determinadas obligaciones de documentación desde el 25.6.2018, aunque la obligación de notificación propiamente dicha no debe cumplirse hasta el 31.8.2020. Existe, por tanto, un denominado período de efectos anticipados, en el que los obligados tributarios y los intermediarios deben revisar y documentar los mecanismos relevantes, pese a que las leyes nacionales de transposición aún no se han aprobado por completo.
¿Prevé el anteproyecto alemán sanciones para el periodo de efecto previo?
No, el anteproyecto alemán de 30.1.2019 no contempla sanciones por una notificación errónea u omitida en el caso de estructuras fiscales cuyo primer paso de aplicación se realice entre el 25.6.2018 y el 1.7.2020. Sin embargo, esto no protege frente a posibles sanciones de otros Estados miembros cuyo Derecho también pueda ser aplicable.
¿Por qué Polonia se considera un ejemplo disuasorio en la transposición de la Directiva de comunicación obligatoria?
Polonia activó las obligaciones de comunicación ya desde el 1.1.2019, estableció sanciones draconianas y amplió el ámbito de aplicación. Además, cada asesor debe ser identificado personalmente y firmar la declaración. Esto genera una considerable inseguridad y lleva a las empresas a reducir su actividad en Polonia o a comunicar todo de forma preventiva.
¿Cómo regulan los Países Bajos la obligación de comunicación y en qué consiste su enfoque pragmático?
Los Países Bajos prevén una verificación previa general por parte del intermediario: este evalúa de forma autónoma si un mecanismo constituye una planificación fiscal potencialmente agresiva en el sentido de la Directiva. Este filtro previo conduce a un manejo pragmático de las señas distintivas (Hallmarks) y responde al sentido y la finalidad de la Directiva, sin sobrecargar a asesores y obligados tributarios con comunicaciones generalizadas.
¿Qué problemas prácticos surgen de las 27 variantes de transposición distintas?
La Directiva fija únicamente un estándar mínimo, por lo que cada Estado miembro puede establecer obligaciones de comunicación más amplias. En las estructuras transfronterizas, los intermediarios y los contribuyentes deben observar en paralelo hasta 27 normativas nacionales distintas, con sus conceptos jurídicos indeterminados. Ello genera una considerable inseguridad jurídica, un elevado esfuerzo de coordinación y de recursos, así como el riesgo de regímenes sancionadores divergentes.