Los empresarios que hayan prestado servicios de construcción a promotores inmobiliarios no podrán, por el momento, ser obligados retroactivamente al pago del IVA devengado por sus prestaciones. Así lo ha resuelto el Tribunal Fiscal de Berlín-Brandeburgo en un procedimiento de tutela cautelar mediante auto de 03/06/2015 (Az. 5 V 5026/15). El solicitante en el procedimiento había ejecutado en 2009 prestaciones de construcción a varios promotores inmobiliarios y, conforme a las directrices entonces vigentes del BMF, no las había sometido al IVA. La deuda tributaria debía ser soportada por los promotores inmobiliarios como destinatarios de la prestación (el llamado procedimiento de inversión del sujeto pasivo o Reverse-Charge). Después de que el BFH resolviera en agosto de 2013 que el § 13b Abs. 2 Satz 2 de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido (Umsatzsteuergesetz – UStG), determinante para la inversión del sujeto pasivo, no resultaba en general aplicable a los promotores inmobiliarios —en contra del criterio de la administración tributaria— y que los promotores inmobiliarios reclamaran sobre esa base la devolución del IVA por ellos abonado, la oficina tributaria liquidó el IVA frente al solicitante. Se apoyó para ello en la regulación de nueva creación del § 27 Abs. 19 Satz 2 UStG, introducida por el legislador en julio de 2014 —como reacción a la resolución del BFH—, que excluye retroactivamente la protección de la confianza legítima en los supuestos aquí controvertidos. El tribunal ha expuesto en su resolución que existen dudas constitucionales considerables sobre dicha regulación, ya que, conforme al § 176 Abs. 2 AO, en la modificación de una liquidación tributaria a favor del obligado tributario rige la protección de la confianza legítima cuando un tribunal supremo federal resuelve que una disposición administrativa general del Gobierno federal no se ajusta al derecho vigente. La exclusión de la protección de la confianza legítima podría vulnerar la prohibición de retroactividad de las leyes consagrada en la Ley Fundamental. Con el § 27 Abs. 19 UStG, el legislador habría intervenido a posteriori en la deuda tributaria de 2009 ya nacida en el momento de su promulgación, de modo que no cabe descartar una llamada retroactividad auténtica inadmisible. Al solicitante le amenaza además un perjuicio patrimonial considerable, ya que, debido a la prescripción civil, no puede repercutir posteriormente el impuesto a su contraparte contractual. Dado que las dudas constitucionales se refieren únicamente a una norma concreta, la concesión de la tutela cautelar no quedaba excluida tampoco por las consideraciones determinantes en el procedimiento relativo al impuesto sobre pernoctaciones (cf. la Nota de prensa n.º 6/2015 de 04/06/2015). Una aclaración definitiva de la cuestión queda reservada a un procedimiento principal. No obstante, actualmente no hay ninguno pendiente. Tribunal Fiscal de Berlín-Brandeburgo, 5-V-5026/15. Nota de prensa de 05/06/2015.
Preguntas frecuentes
Preguntas frecuentes
¿Pueden los contratistas de obra ser gravados retroactivamente con el IVA por servicios de construcción prestados a promotores inmobiliarios?
Según una resolución del Tribunal Fiscal de Berlín-Brandeburgo de 03.06.2015 (Az. 5 V 5026/15), una imputación retroactiva queda excluida por el momento. El tribunal concedió, en el procedimiento de tutela cautelar, la suspensión de la ejecución, al existir considerables dudas de constitucionalidad sobre el § 27 Abs. 19 UStG. Una aclaración definitiva queda reservada a un procedimiento principal.
¿Qué decidió el BFH en 2013 sobre la condición de deudor del impuesto en prestaciones de construcción a promotoras inmobiliarias?
El Bundesfinanzhof resolvió en agosto de 2013 que el § 13b Abs. 2 Nr. 2 UStG, contrariamente al criterio anterior de la Administración tributaria, no resulta aplicable, por regla general, a las promotoras inmobiliarias (Bauträger). En consecuencia, el procedimiento de inversión del sujeto pasivo (Reverse-Charge) no se aplica a las prestaciones de construcción realizadas a meros Bauträger. Como resultado, numerosos Bauträger reclamaron la devolución del IVA que habían ingresado.
¿Qué regula el § 27 Abs. 19 UStG y por qué la norma es controvertida desde el punto de vista constitucional?
El § 27 Abs. 19 UStG fue introducido en julio de 2014 como reacción a la jurisprudencia del BFH y excluye retroactivamente la protección de la confianza legítima en casos antiguos, de modo que los empresarios prestadores pueden ser gravados posteriormente con el impuesto sobre el valor añadido. El FG Berlin-Brandenburg considera que ello podría constituir una retroactividad propia inadmisible, ya que se interviene a posteriori en deudas tributarias ya devengadas. Además, se anula la protección de la confianza legítima derivada del § 176 Abs. 2 AO.
¿Qué perjuicio económico amenaza al empresario prestador en estos casos antiguos?
El empresario constructor prestador no puede, por regla general, repercutir el IVA fijado posteriormente a su contraparte contractual (el promotor inmobiliario) debido a la prescripción civil de sus créditos. En consecuencia, la carga fiscal recae económicamente sobre él, lo que constituye un perjuicio patrimonial considerable. Este aspecto fue para el FG un argumento esencial para conceder la tutela cautelar.
¿Qué papel desempeña el § 176 Abs. 2 AO en la protección de la confianza legítima en estos casos?
El § 176 Abs. 2 AO protege al contribuyente frente a modificaciones de liquidaciones tributarias cuando un tribunal supremo federal constata que una disposición administrativa general no es compatible con el Derecho vigente. Dado que los contratistas de construcción actuaron confiando en las directrices del BMF y el BFH las rechazó, en principio debería concederse protección de la confianza legítima. Sin embargo, el § 27 Abs. 19 UStG rompe expresamente esta protección, y en ello reside el núcleo de la controversia constitucional.