Contexte : selon la rédaction actuelle de la loi, les reports déficitaires d'une société de capitaux sont perdus lorsque plus de 25 % des parts sont transférées à un tiers dans un délai de cinq ans. Si une participation de plus de 50 % est transférée, le report déficitaire est intégralement perdu.
La Cour constitutionnelle fédérale a jugé inconstitutionnelle la perte proportionnelle des pertes en cas de cession d'une participation minoritaire inférieure à 50 %. La question de savoir si cela s'applique également à une cession de plus de 50 % des parts sociales n'est pas encore tranchée. Deux procédures sont actuellement pendantes devant le BFH à ce sujet ; il convient donc, dans les cas concernés, de former une réclamation lorsque l'administration fiscale entend supprimer intégralement les reports déficitaires. Le législateur dispose d'un délai jusqu'au 31/12/2018 pour remédier à la violation de la loi et doit désormais corriger l'inconstitutionnalité pour les années 2008-2015.
À titre préventif, le législateur avait déjà prévu, pour les années à partir de 2016, que les reports déficitaires puissent, sous certaines conditions, être maintenus même en cas de changement d'actionnariat (= report déficitaire lié à la poursuite d'activité).
Le maintien du report déficitaire est toutefois soumis aux conditions impératives suivantes :
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Poursuite inchangée de l'activité existante depuis trois ans ou depuis la création de la société
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Aucune reprise d'une activité supplémentaire
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La société ne doit pas détenir de participation dans une société de personnes (Mitunternehmerschaft)
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La société n'est pas et ne devient pas société intégrante (Organträger), et
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Aucun bien économique ne doit être apporté en dessous de la valeur vénale (gemeiner Wert)
Dès lors qu'une seule de ces conditions n'est plus remplie, le report déficitaire lié à la poursuite d'activité disparaît immédiatement.
Nous attirons donc votre attention sur le fait que vous devez impérativement nous communiquer tout changement d'associé envisagé, afin que nous puissions procéder en temps utile à un examen et à une planification, et ne pas compromettre les reports déficitaires existants.
Questions fréquentes
Questions fréquentes
Quand les reports déficitaires d'une GmbH sont-ils perdus en cas de cession de parts ?
Selon le § 8c KStG, les reports déficitaires sont perdus au prorata lorsque plus de 25 % des parts sont transférées à un même acquéreur sur une période de cinq ans. En cas de transfert de plus de 50 %, le report déficitaire est intégralement perdu. Cette règle s'applique également aux reports d'intérêts et à d'autres positions déficitaires.
Qu'a décidé la Cour constitutionnelle fédérale (BVerfG) concernant la perte des déficits lors de cessions de parts de GmbH ?
La Cour constitutionnelle fédérale a jugé inconstitutionnelle la perte partielle des déficits en cas de cession de plus de 25 % à 50 % des parts. Le législateur a été tenu de remédier à cette inconstitutionnalité pour les années 2008 à 2015 d'ici au 31.12.2018. La question de savoir si l'inconstitutionnalité s'applique également aux cessions supérieures à 50 % n'est pas encore définitivement tranchée.
En cas de suppression totale du report de pertes par l'administration fiscale, convient-il de former un recours ?
Oui, en cas de transfert de plus de 50 % des parts, il convient de former un recours contre la suppression totale du report de pertes. Cela s'explique par deux procédures pendantes devant le BFH qui examinent la constitutionnalité de cette configuration. Jusqu'à la décision, les avis d'imposition concernés devraient être maintenus ouverts.
Qu'est-ce que le report déficitaire lié à la poursuite d'activité selon le § 8d KStG ?
Depuis 2016, les sociétés de capitaux peuvent, sur demande, conserver leurs reports déficitaires malgré un changement d'actionnariat préjudiciable, à condition de poursuivre leur activité de manière inchangée. Les conditions sont : poursuite inchangée de l'activité depuis trois ans ou depuis la création, absence d'ajout d'une activité supplémentaire, absence de participation à une société de personnes (Mitunternehmerschaft), absence de qualité d'organe faîtier (Organträger) et absence d'apport de biens à une valeur inférieure à la valeur vénale (gemeiner Wert).
Que se passe-t-il si l'une des conditions du report de pertes lié à la continuité d'exploitation n'est plus remplie ?
Dès qu'une seule des conditions obligatoires n'est plus remplie, le report de pertes lié à la continuité d'exploitation est immédiatement et intégralement supprimé. Il est donc recommandé de faire examiner suffisamment tôt sur le plan fiscal tout changement d'associé envisagé ou toute modification de l'activité, afin de ne pas compromettre les reports de pertes existants.