Transposition de la directive sur la déclaration des dispositifs transfrontières

Les incertitudes pratiques se multiplient ! L'obligation de déclaration des dispositifs transfrontières soulève de nombreuses questions.

Le professeur Dr en droit Klaus von Brocke a analysé ce sujet en détail dans le nwb.

La directive est adressée aux États membres

Il s'est désormais répandu dans la pratique que la directive européenne sur la déclaration impose, depuis le 25.6.2018, certaines obligations de documentation en vue d'une obligation de déclaration au 31.8.2020. Or, il est déjà discutable au regard du droit européen qu'une directive adressée aux États membres puisse produire des effets juridiques à la charge du contribuable avant même l'acte législatif de transposition. Jusqu'à présent, seul l'effet dit immédiat ou direct d'une disposition d'une directive est connu, à savoir l'invocation par le citoyen de l'UE d'une règle d'une directive lui étant favorable. Non seulement l'intermédiaire ainsi que le contribuable concerné se trouvent confrontés à une multitude de notions juridiques indéterminées, sachant que la directive ne fixe qu'un standard minimal et que les États membres peuvent, dans le cadre de la transposition nationale requise, prévoir des obligations de divulgation allant au-delà. De surcroît, la personne concernée doit composer avec 26 autres variantes de transposition possibles, puisqu'il s'agit avant tout de dispositifs fiscaux transfrontières.

Nouveauté du régime de sanctions

Cette problématique démultipliée s'est certes toujours posée pour les directives dans le domaine de la fiscalité directe. Mais pour les directives fiscales par nature favorables (directive mère-fille, directive fusions, directive intérêts-redevances) ou moins favorables (directive CBCR), le non-respect des prescriptions n'était pas assorti de sanctions pénales ou administratives. Il en va autrement, comme on le sait, pour la directive sur la déclaration. Il convient donc de saluer le fait que, du moins pour l'instant, le législateur allemand, dans son avant-projet du 30.1.2019, ne prévoit aucune sanction en cas de déclaration erronée ou totalement omise pour les dispositifs dont la première étape de mise en œuvre intervient entre le 25.6.2018 et le 1.7.2020. Mais cela ne suffit pas, comme indiqué, dès lors que seul l'État national renonce à une sanction pour la période de préfiguration. Les autres États membres sont également concernés, et l'exemple dissuasif de la Pologne pourrait ne pas rester un cas isolé.

La Pologne comme exemple dissuasif

Non seulement le législateur polonais a activé les obligations de déclaration dès le 1.1.2019, mais les peines parfois très draconiennes et le champ d'application étendu ont conduit, premièrement, à ce que tout soit déclaré en cas de doute et, deuxièmement, à ce que plusieurs entreprises envisagent de réduire, voire de cesser totalement, leur engagement. En particulier, l'exigence selon laquelle le conseil (et pas seulement le cabinet de conseil) doit être déclaré personnellement et apposer une signature suscite une profonde inquiétude au sein de la profession. À ce que l'on peut voir, au regard des projets de lois nationales de transposition publiés à ce jour, notamment ceux de la France, de la République tchèque, de la Slovaquie, des Pays-Bas, de la Suède, de Chypre et de la Lituanie, la Pologne fait figure d'exception négative. Il faut donc espérer qu'il s'agira d'un cas particulier négatif isolé et que cela ne trouvera pas d'autres imitateurs.

Les Pays-Bas comme modèle exemplaire ?

À l'inverse, il faut saluer très positivement la position un peu plus libérale et pragmatique du législateur néerlandais. Dans le cadre d'un examen préalable général, il incombe à l'intermédiaire néerlandais d'apprécier de manière autonome, aux fins de l'obligation de déclaration, si le dispositif présente potentiellement un caractère de planification fiscale agressive. Cela correspond, à mon sens, à l'esprit et à la finalité de la directive et permettrait, dans une approche raisonnable, d'aboutir à un maniement sain de la portée des marqueurs, fonctionnant en quelque sorte comme un premier filtre des dispositifs susceptibles d'être déclarables.

Le problème demeure : obligation d'agir dans un contexte de grande incertitude

Indépendamment des projets de loi qui circulent, les destinataires de la directive — j'entends par là les contribuables et conseils concernés — restent tenus dès maintenant d'agir, de vérifier et, le cas échéant, de documenter, et ce de manière itérative au fur et à mesure des avancées législatives des États membres concernés par un dispositif fiscal. Une chose est sûre : de nombreuses entreprises se considèrent comme un dommage collatéral d'une évolution menant à BEPS et à la directive sur la déclaration, laquelle exige d'énormes ressources et une coordination étroite avec leurs conseils respectifs.

Conclusion

La directive sur la déclaration ouvre, à bien des égards, de nouveaux chapitres du droit européen. Ce qui constitue d'une part un magnifique nouveau champ d'action pour les conseils et avocats représente d'autre part une charge considérable en termes de coûts et de temps pour les contribuables. Les incertitudes immenses de la période de préfiguration, dues au standard minimal, aux ambiguïtés linguistiques et juridiques ainsi qu'aux 27 variantes de transposition différentes, auraient pu être évitées, mais sont désormais une réalité qu'il faut surmonter jusqu'à ce qu'un maniement à peu près juridiquement sûr soit instauré. Une question tout autre est de savoir comment ces réflexions peuvent être abordées sur le plan procédural. Ce thème fera l'objet d'un prochain billet de blog.

Source : www.nwb-experten-blog.de

publié le 27.05.2019 par le professeur Dr en droit Klaus von Brocke