Les entreprises ayant fourni des prestations de construction à des promoteurs immobiliers ne peuvent, pour le moment, être tenues rétroactivement au paiement de la TVA afférente à ces prestations. Le Finanzgericht de Berlin-Brandebourg en a décidé ainsi dans une procédure de référé par ordonnance du 03/06/2015 (Az. 5 V 5026/15). Le requérant dans cette procédure avait exécuté en 2009 des prestations de construction au profit de plusieurs promoteurs immobiliers et, conformément aux directives alors applicables du BMF, ne les avait pas soumises à la TVA. C'était au contraire aux promoteurs immobiliers, en tant que destinataires des prestations, de supporter la dette fiscale (procédure dite d'autoliquidation, ou « Reverse-Charge »). Après que le BFH eut décidé en août 2013 que le § 13b Abs. 2 Satz 2 de la loi relative à la TVA (Umsatzsteuergesetz – UStG), déterminant pour le renversement de la dette fiscale, n'était généralement pas applicable aux promoteurs immobiliers contrairement à la position de l'administration fiscale, et que les promoteurs eurent réclamé en conséquence le remboursement de la TVA qu'ils avaient acquittée, l'administration fiscale a établi la TVA à la charge du requérant. Elle s'est appuyée pour ce faire sur la disposition nouvellement créée par le législateur en juillet 2014 – en réaction à la décision du BFH – au § 27 Abs. 19 Satz 2 UStG, qui exclut rétroactivement la protection de la confiance légitime pour les cas en question. Le tribunal a exposé dans sa décision qu'il existe des doutes constitutionnels considérables quant à cette disposition, puisque, selon le § 176 Abs. 2 du code fiscal (Abgabenordnung – AO), la protection de la confiance légitime s'applique lors de la modification d'un avis d'imposition en faveur du contribuable, lorsqu'une juridiction suprême fédérale décide qu'une instruction administrative générale du gouvernement fédéral n'est pas conforme au droit en vigueur. L'exclusion de la protection de la confiance légitime contreviendrait éventuellement à l'interdiction, ancrée dans la Loi fondamentale, de la rétroactivité des lois. Le législateur, par le § 27 Abs. 19 UStG, serait intervenu a posteriori dans la dette fiscale relative à 2009 déjà née au moment de sa promulgation, de sorte qu'une rétroactivité dite véritable, inadmissible, ne paraît en tout cas pas exclue. Le requérant serait également exposé à un préjudice patrimonial important, dans la mesure où il ne peut, en raison de la prescription civile, facturer postérieurement la taxe à son cocontractant. Les doutes constitutionnels ne concernant qu'une norme isolée, l'octroi d'une protection provisoire n'était pas davantage exclu pour les motifs déterminants dans la procédure relative à la taxe de séjour (cf. le communiqué de presse n° 6/2015 du 04/06/2015). Une clarification définitive de la question est réservée à une procédure au fond. Toutefois, une telle procédure n'est, à ce jour, pas encore pendante. Finanzgericht Berlin-Brandebourg, 5-V-5026/15, communiqué de presse du 05/06/2015
Questions fréquentes
Questions fréquentes
Les entreprises de construction peuvent-elles être assujetties rétroactivement à la TVA pour des prestations de construction fournies à des promoteurs immobiliers ?
Selon une décision du Finanzgericht Berlin-Brandenburg du 03/06/2015 (Az. 5 V 5026/15), un assujettissement rétroactif est pour l’instant exclu. Dans le cadre de la procédure de référé, le tribunal a accordé le sursis à exécution en raison de doutes constitutionnels sérieux concernant le § 27 Abs. 19 UStG. Une clarification définitive est réservée à une procédure au fond.
Qu'avait décidé le BFH en 2013 concernant la qualité de redevable de la TVA pour les prestations de construction fournies aux promoteurs immobiliers ?
Le Bundesfinanzhof a jugé en août 2013 que le § 13b Abs. 2 Nr. 2 UStG, contrairement à la position antérieure de l'administration fiscale, ne s'applique généralement pas aux promoteurs immobiliers (Bauträger). Le mécanisme d'autoliquidation (reverse charge) ne s'applique donc pas aux prestations de construction destinées à de purs promoteurs immobiliers. En conséquence, de nombreux promoteurs ont réclamé le remboursement de la TVA qu'ils avaient acquittée.
Que régit le § 27 al. 19 UStG et pourquoi cette norme est-elle controversée sur le plan constitutionnel ?
Le § 27 al. 19 UStG a été introduit en juillet 2014 en réaction à la jurisprudence du BFH et exclut rétroactivement la protection de la confiance légitime pour les anciens cas, de sorte que les entrepreneurs prestataires peuvent être assujettis a posteriori à la TVA. Le FG Berlin-Brandenburg y voit une rétroactivité véritable potentiellement inadmissible, car elle modifie a posteriori des dettes fiscales déjà nées. De plus, la protection de la confiance légitime prévue au § 176 Abs. 2 AO se trouve neutralisée.
Quel préjudice économique menace l'entrepreneur prestataire dans ces anciens cas ?
L'entrepreneur du bâtiment prestataire ne peut généralement plus refacturer la TVA établie a posteriori à son cocontractant (le promoteur), en raison de la prescription civile de ses créances. La charge fiscale reste ainsi économiquement à sa charge, ce qui constitue un préjudice patrimonial considérable. Cet aspect a été un argument essentiel du FG pour accorder une protection juridictionnelle provisoire.
Quel est le rôle du § 176 Abs. 2 AO en matière de protection de la confiance dans ces affaires ?
Le § 176 Abs. 2 AO protège le contribuable lors de la modification d'avis d'imposition lorsqu'une juridiction fédérale suprême constate qu'une instruction administrative générale n'est pas conforme au droit en vigueur. Les entreprises de construction ayant agi en se fiant aux directives du BMF, et le BFH ayant écarté celles-ci, la protection de la confiance devrait en principe s'appliquer. Toutefois, le § 27 Abs. 19 UStG écarte expressément cette protection – c'est le cœur du litige constitutionnel.