Ces prêts sont très utiles dans les périodes moins favorables. Mais certains pièges fiscaux guettent. Les entrepreneurs devraient donc discuter de tels accords au préalable, en détail, avec leur Steuerberater (conseiller fiscal agréé en Allemagne) et leur Rechtsanwalt (avocat inscrit au barreau en Allemagne).
Les entrepreneurs disposent de nombreuses possibilités de financement. Les crédits accordés par la banque principale, qui doivent le cas échéant être garantis par un cautionnement, sont très répandus. Mais il existe également des alternatives de financement, comme le leasing ou l'affacturage, devenues aujourd'hui courantes. Les entrepreneurs peuvent naturellement aussi s'aider eux-mêmes au moyen de fonds propres privés, à savoir par le biais d'un prêt d'associé (Gesellschafterdarlehen).
Un prêt d'associé doit d'abord être considéré positivement, mais il comporte aussi des risques fiscaux, des risques en cas d'insolvabilité ou des risques en vue d'une cession ultérieure de l'entreprise. Les points relatifs aux intérêts, au remboursement, à la garantie et à la subordination de rang sont également importants. Les conséquences sur le bilan sont elles aussi déterminantes : s'agit-il de capitaux propres ou de capitaux étrangers ? La question de ce qui menace en cas de crise lors d'une insolvabilité est par ailleurs très importante.
On voit ici à quel point des entretiens préalables détaillés et individualisés avec le Steuerberater et le Rechtsanwalt sont essentiels.
Un prêt d'associé est en principe réservé aux sociétés de capitaux. L'associé peut accorder à l'entreprise un prêt soumis aux dispositions du Code civil allemand (Bürgerliches Gesetzbuch). Celui-ci comporte notamment une obligation de remboursement à la charge du débiteur. Et tant que la société de capitaux ne se trouve pas en crise, elle est autorisée à exécuter cette obligation de remboursement et à rembourser les prêts d'associés échus « comme de simples dettes sociales ».
Lors de l'octroi d'un prêt d'associé, il convient de veiller à le conclure dans les mêmes conditions qu'avec un « tiers indépendant ». L'administration fiscale n'examine pas seulement l'intérêt économique de l'accord, mais surtout l'existence éventuelle d'une dite « distribution dissimulée de bénéfices » (verdeckte Gewinnausschüttung). Les exigences de l'administration fiscale sont à cet égard très strictes.
Le contrat de prêt devrait donc prévoir, outre une convention d'amortissement conforme aux conditions du marché, surtout un taux d'intérêt conforme aux conditions du marché. Si les conditions sont trop défavorables, l'administration fiscale présume une distribution dissimulée de bénéfices, avec pour conséquence que les intérêts versés par la GmbH seraient réintégrés au bénéfice et que des impôts seraient réclamés a posteriori comme pour une distribution de bénéfices.
Pour un prêt d'associé accordé en période de crise, l'entrepreneur devrait également s'en tenir, pour le taux d'intérêt, dans les limites de ce qui est usuel. Une banque agirait de même sur la base d'un rating.
Le contrat de prêt devrait être bien documenté, car il doit être régulièrement présenté à l'administration fiscale. Le contrat devrait donc avoir été correctement conclu au préalable et résister à toute comparaison avec un tiers. Il est très important que le contrat soit exécuté exactement tel qu'il a été conclu, faute de quoi des problèmes surgissent rapidement, par exemple en cas de remboursement « négligent ». Si une modification s'avère nécessaire, le contrat doit être adapté immédiatement après concertation préalable avec le Steuerberater, sous peine d'une distribution dissimulée de bénéfices très rapidement.
Se pose ensuite la question de savoir si le prêt constitue des capitaux propres ou des capitaux étrangers. Du point de vue comptable, il s'agit de capitaux étrangers. Mais en raison de sa position, l'associé a un aperçu nettement plus approfondi de l'entreprise et donc davantage de possibilités d'influence sur l'utilisation du crédit que le créancier « ordinaire ». Le prêt d'associé n'est donc pas un capital étranger tout à fait « ordinaire ». Si l'entreprise tombe en insolvabilité, le prêt d'associé est considéré comme capitaux propres. L'opinion de beaucoup, qui considèrent un prêt d'associé comme une forme hybride, semble donc plutôt juste.
En cas d'insolvabilité, les créances des prêteurs sont normalement satisfaites avant celles des associés, dans la mesure où la masse de la faillite le permet. Pour le prêt d'associé, il en va toutefois autrement en cas de crise – plus précisément en cas d'insolvabilité. La loi allemande sur l'insolvabilité (Insolvenzordnung) le traite alors comme des capitaux propres.
S'agissant de ce prêt, les associés sont automatiquement des créanciers subordonnés de dernier rang. Aucune convention de subordination de rang n'est donc nécessaire à cet effet. Une exception s'applique en cas d'acquisition de parts en situation d'insolvabilité imminente ou avérée. Il convient toutefois, en tout état de cause, de demander au préalable l'avis d'un Rechtsanwalt.
De même, les prêts d'un associé minoritaire non gérant détenant au maximum 10 % de participation ne sont en principe pas subordonnés. Et ce indépendamment de la configuration des droits de vote ou de la participation aux bénéfices.
Si l'entreprise a remboursé un prêt d'associé avant une insolvabilité, le remboursement peut, sous certaines conditions, être contesté par l'administrateur judiciaire. Cela vaut également lorsque l'entreprise ne se trouvait pas encore en crise au moment du remboursement.
Si l'achat ou la vente de parts d'une société de capitaux comportant des prêts d'associés existants est envisagé, il est impératif de s'entretenir au préalable avec le Rechtsanwalt en tant qu'expert, afin d'éviter la problématique de la restitution a posteriori.
Les prêts d'associés assimilables à des capitaux propres ont longtemps été aussi un moyen apprécié pour renforcer les capitaux propres dans l'entreprise en cas de crise. Si l'insolvabilité survenait ensuite malgré tout, les pertes menaçantes pouvaient au moins être déduites fiscalement. Mais ce point fait depuis des années l'objet de vifs débats et donc d'une grande insécurité juridique. Une procédure est pendante devant le BFH, le dernier mot n'a donc pas encore été dit.
Si l'entrepreneur envisage un prêt assimilable à des capitaux propres, il faut également ici, impérativement, rechercher au préalable l'entretien avec le Steuerberater et le Rechtsanwalt.
Questions fréquentes
Questions fréquentes
Qu'est-ce qu'un prêt d'associé et qui peut l'accorder ?
Un prêt d'associé est un crédit qu'un associé accorde à sa société de capitaux (par exemple une GmbH). Il est soumis aux dispositions du Code civil allemand (BGB) et entraîne une obligation de remboursement pour le débiteur. Tant que la société n'est pas en situation de crise, elle peut rembourser ce prêt comme une dette ordinaire. Cette forme de financement est réservée aux sociétés de capitaux.
Quand un prêt d'associé risque-t-il d'être qualifié de distribution dissimulée de bénéfices ?
Une distribution dissimulée de bénéfices est à craindre lorsque le prêt n'est pas conclu à des conditions conformes au marché. L'administration fiscale examine en particulier le taux d'intérêt ainsi que les modalités de remboursement. Si les conditions sont trop favorables ou inhabituelles, le fisc réintègre les intérêts versés dans le bénéfice et réclame des impôts comme en cas de distribution de bénéfices. De plus, le contrat doit être respecté exactement tel qu'il a été conclu.
Un prêt d'associé est-il considéré au bilan comme capitaux propres ou comme dettes ?
Au bilan, il s'agit de dettes (capitaux étrangers). En raison de la connaissance approfondie et de l'influence de l'associé, ce prêt est toutefois souvent perçu comme une forme hybride. En cas d'insolvabilité, le code allemand de l'insolvabilité (Insolvenzordnung) traite le prêt d'associé comme des capitaux propres : l'associé devient automatiquement créancier subordonné de dernier rang.
Quels sont les risques liés au remboursement d'un prêt d'associé avant une insolvabilité ?
Si l'entreprise a remboursé un prêt d'associé avant une procédure d'insolvabilité, l'administrateur judiciaire peut, sous certaines conditions, contester ce remboursement. Cela s'applique même si l'entreprise ne se trouvait pas encore en situation de crise au moment du remboursement. La prudence est donc de mise lors des remboursements, en particulier dans les phases économiquement tendues.
Existe-t-il des exceptions à la subordination du prêt d'associé en cas d'insolvabilité ?
Oui, les prêts accordés par un associé minoritaire non-gérant détenant au maximum 10 % du capital ne sont en principe pas subordonnés, indépendamment des droits de vote ou de la participation aux bénéfices. Une autre exception concerne l'acquisition de parts en cas d'insolvabilité imminente ou avérée. Dans ces situations, il convient de solliciter au préalable un conseil juridique.