Implementatie van de meldingsrichtlijn voor grensoverschrijdende fiscale constructies

De praktische onzekerheden stapelen zich op! De meldingsplicht voor grensoverschrijdende fiscale constructies roept veel vragen op.

Prof. dr. jur. Klaus von Brocke heeft het onderwerp bij nwb uitvoerig belicht.

De richtlijn is gericht aan de lidstaten

Het heeft inmiddels in de praktijk de ronde gedaan dat de EU-meldingsrichtlijn reeds sinds 25-6-2018 bepaalde documentatieverplichtingen vereist met het oog op een rapportageplicht per 31-8-2020. Nu is het Europeesrechtelijk al twijfelachtig hoe een richtlijn, die gericht is aan de lidstaten, reeds vóór de wetgevende omzettingshandeling rechtsgevolgen ten nadele van de belastingplichtige kan teweegbrengen. Tot dusver is in het kader van de zogenoemde rechtstreekse of directe werking van een richtlijnbepaling enkel het beroep op een voor de EU-burger begunstigende richtlijnregeling bekend. Het is niet alleen zo dat zowel de intermediair als de relevante belastingplichtige worden geconfronteerd met een veelheid aan vage rechtsbegrippen, respectievelijk dat de richtlijn slechts een minimumstandaard vastlegt en de lidstaten in het kader van de vereiste nationale omzetting verdergaande openbaarmakingsplichten kunnen vaststellen. Daarenboven heeft de betrokkene te maken met nog eens 26 mogelijke omzettingsvarianten, aangezien het in essentie gaat om grensoverschrijdende fiscale constructies.

Nieuwheid van de sanctionering

Deze veelvoudige problematiek deed zich weliswaar altijd al voor bij richtlijnen op het gebied van de directe belastingen. Maar bij de toch al begunstigende fiscale richtlijnen (moeder-dochterrichtlijn, fusierichtlijn, interest- en royaltyrichtlijn) respectievelijk minder begunstigende (CBCR-richtlijn) was het niet-naleven van de richtlijnvoorschriften niet straf- of bestuursrechtelijk gesanctioneerd. Bij de meldingsrichtlijn ligt dit zoals bekend anders. Het valt dan ook positief te waarderen dat de Duitse wetgever althans op dit moment in het huidige conceptwetsvoorstel van 30-1-2019 geen sanctionering voorziet voor een onjuiste of geheel achterwege gebleven rapportage van fiscale constructies waarvan de eerste omzettingsstap tussen 25-6-2018 en 1-7-2020 plaatsvindt. Alleen is dat, zoals zojuist beschreven, niet voldoende wanneer enkel de eigen staat afziet van strafbaarstelling voor de voorwerkingsperiode. Ook de andere lidstaten staan immers in de schijnwerpers en het afschrikwekkende voorbeeld Polen zou hier geen alleenstaand geval kunnen blijven. Polen als afschrikwekkend voorbeeld

Polen als afschrikwekkend voorbeeld

Niet alleen heeft de Poolse wetgever de rapportageplichten reeds per 1-1-2019 scherp gesteld, maar ook de soms zeer draconische straffen en de uitgebreide reikwijdte hebben ertoe geleid dat ten eerste in geval van twijfel alles wordt gerapporteerd en ten tweede al diverse ondernemingen overwegen of zij hun activiteiten niet moeten terugschroeven of geheel staken. Met name de eis dat de adviseur (niet alleen het adviesbureau) persoonlijk moet worden gemeld en een handtekening moet plaatsen, leidt onder adviseurs tot diepe onzekerheid. Voor zover zichtbaar is Polen bij een rondblik op de tot op heden verschenen nationale omzettingswetsvoorstellen van onder meer Frankrijk, Tsjechië, Slowakije, Nederland, Zweden, Cyprus en Litouwen de negatieve uitschieter. Het valt dan ook te hopen dat het bij dit negatieve uitzonderingsgeval blijft en dit geen verdere navolging vindt.

Nederland als lichtend voorbeeld?

Zeer positief te waarderen is daarentegen de wat liberalere en pragmatische opstelling van de Nederlandse wetgever. In het kader van een algemene voortoets is het aan de Nederlandse intermediair om voor de rapportageplicht zelfstandig te beoordelen of bij de constructie sprake is van een potentieel agressieve fiscale constructie. Dit strookt mijns inziens met de strekking van de richtlijn en zou bij een redelijke benadering ook leiden tot een gezonde hantering van de reikwijdte van de wezenskenmerken en als het ware fungeren als een eerste voorfilter voor de mogelijk rapportageplichtige constructies.

Het probleem blijft: handelingsdrang bij grote bestaande onzekerheid

Los van de op dat moment circulerende wetsvoorstellen rust op de adressaten van de richtlijn — en daarmee bedoel ik de betrokken belastingplichtigen en adviseurs — de plicht om reeds nu te handelen, te toetsen en eventueel te documenteren, steeds in iteratieve samenhang met de voortgang van de wetgevingsactiviteiten van de bij een fiscale constructie betrokken lidstaten. Eén ding is in elk geval zeker: veel ondernemingen beschouwen zich als nevenschade van een tot BEPS en de meldingsrichtlijn leidende ontwikkeling, die enorme middelen en coördinatie met hun respectievelijke adviseurs vergt.

Conclusie

De meldingsrichtlijn slaat in meerdere opzichten nieuwe Europeesrechtelijke hoofdstukken open. Wat enerzijds zorgt voor een prachtig nieuw werkterrein voor adviseurs en advocaten, vormt anderzijds een aanzienlijke kosten- en tijdsbelasting voor de belastingplichtigen. De enorme onzekerheden in de voorwerkingsperiode, veroorzaakt door minimumstandaard, talige en juridische onduidelijkheden en de 27 uiteenlopende omzettingsvarianten, hadden vermijdbaar geweest, maar zijn nu realiteit en moeten worden overwonnen totdat een enigszins rechtszekere hantering is gerealiseerd. Een geheel andere vraag is hoe deze overwegingen procestechnisch kunnen worden aangepakt. Dit onderwerp blijft voorbehouden aan een volgende blogbijdrage.

Bron: www.nwb-experten-blog.de

gepubliceerd op 27-05-2019 door Prof. dr. jur. Klaus von Brocke